Od loňského roku jsou jednotliví účastníci trhu nuceni čelit extrémním nárůstům cen energií, se kterým jsme se v minulosti nesetkali. Mezi smluvními stranami jsou uzavřeny smlouvy na dodávky či služby, jejichž ekonomická vyrovnanost se razantním zvýšením cen energií jednoznačně posunula v neprospěch dodavatelů. Tato skutečnost je pro dodavatele o to víc zásadní a bolestivá v případě, kdy se jedná o smlouvy na dlouhodobé dodávky či služby a dané smluvní vztahy tak není možno ze strany dodavatelů v krátkém horizontu ukončit.

V tomto článku se zaměříme na stručný přehled možností změn cenových podmínek ve prospěch dodavatelů, které by vedlo k obnovení ekonomické rovnováhy. Jelikož řada smluv navíc podléhá předpisům o veřejném zadávání, budeme se zabývat i limity změn daných zadávacími předpisy.
Zajímat nás bude především přípustnost změn smluv na veřejné zakázky z pohledu právních předpisů o veřejném zadávání a limity případných změn smluv na veřejné zakázky a dále možnosti dodavatele domáhat se vůči zadavateli provedení takové změny smlouvy.

Při posouzení dané problematiky je nutné vyjít zejména z těchto předpisů:

zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění (dále jen „ZZVZ“)

zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, v platném znění (dále jen „OZ“)

Smlouvy na plnění veřejných zakázek lze pro účely tohoto článku rozdělit do dvou skupin:

(i) Smlouvy uzavřené v návaznosti na provedení zadávacího řízení před 1.1.2014:

• Dané smlouvy byly uzavřeny v režimu zákona č. 40/1964 Sb., „starého“ občanského zákoníku, resp. zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku.
• S ohledem na přechodné ustanovení § 3073 OZ se proto takové smlouvy řídí i nadále úpravou „starou“ právní úpravou civilního práva.
• Z toho důvodu ani nelze ve vztahu k této kategorii smluv použít ustanovení o hardship (k tomu viz dále).

(ii) Smlouvy uzavřené v návaznosti na provedení zadávacího řízení po 31.12.2013 jsou již uzavírány v režimu OZ, které dodavatelům umožňuje dovolávat se tzv. „hardship“ klauzule ve smyslu § 1765 OZ.

Přípustnost provedení změn smluv na veřejné zakázky

Přípustnost provedení změn smlouvy na veřejné zakázky, ve vztahu ke které by ve srovnání s původní nabídkou dodavatele došlo k navýšení cen za plnění nutno posoudit dle pravidel stanovených v ZZVZ.

Problematika změn závazků ze smluv na veřejné zakázky, je upravena v ustanovení § 222 ZZVZ. S ohledem na ustanovení § 174 odst. 1 ZZVZ je příslušné ustanovení § 222 ZZVZ použitelné v plném rozsahu i pro koncese.

Ustanovení § 222 ZZVZ se v otázce změn závazku z těchto smluv uplatní i ve vztahu ke smlouvám uzavřeným před účinností ZZVZ (tj. před 1.10.2016).

Podle přechodného ustanovení § 273 odst. 6 ZZVZ totiž platí, že jakékoli změny závazků ze smluv na veřejné zakázky podle předchozí právní úpravy veřejného zadávání se ode dne nabytí účinností ZZVZ (tj. od 1.10.2016) posuzují podle ZZVZ.

Zákonná úprava přípustných změn smluv na veřejné zakázky je založena zcela na zadávacích směrnicích EU, jejichž úprava vychází z judikatury Soudního dvora Evropské unie. Soudní dvůr Evropské unie a následně i příslušné zadávací směrnice v návaznosti na výše uvedená rozhodnutí vymezily typové změny závazků, které jsou považovány za tzv. podstatnou změnu (zakázanou, aniž by bylo provedeno nové zadávací řízení); ostatní změny závazku jsou nepodstatné a tudíž povolené.

Základní ustanovení § 222 odst. 1 ZZVZ stanoví: „Není-li dále stanoveno jinak, nesmí zadavatel umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle tohoto zákona.“

Podle ustanovení § 222 odst. 3 ZZVZ se pak za podstatnou změnu smlouvy považuje taková změna smluvních podmínek, která by:

a) umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně,

b) měnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, nebo

c) vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky.

Výše uvedené ustanovení § 222 odst. 3 ZZVZ tak stanoví tři obecné typové důvody (skutkové podstaty) podstatné změny smlouvy na veřejnou zakázku.

Podle těchto ustanovení je nutné posuzovat změny smluv pouze v těch případech, kdy není možné využití některého z konkrétních případů vymezených v některém z ustanovení § 222 odst. 2, resp. 4 až 7 ZZVZ. Jde o jakési „výjimky“ ze zákazu podstatné změny smlouvy na veřejnou zakázku zakotveného v ustanovení § 222 odst. 1 ZZVZ.

Jakékoli jiné změny smlouvy na veřejnou zakázku, než ty ve smyslu § 222 odst. 3 (resp. i § 222 odst. 10 ZZVZ) tak jsou změnami nepodstatnými, a tedy přípustnými změnami smlouvy a za účelem jejich provedení tak není zapotřebí zahajovat nové zadávací řízení.

Vzhledem k tomu, že předmětem tohoto článku je posouzení možnosti úprav smluvních podmínek s ohledem na zvyšování cen energií (tzn. nákladů na straně dodavatele), budeme v další části věnovat pozornost pouze výjimkám dle ustanovení § 222 odst. 2, 4 a 6 ZZVZ, jejichž použití v takovém případě přichází v úvahu.

K § 222 odst. 2 ZZVZ:

V ustanovení § 222 odst. 2 ZZVZ je stanoveno, že: „Za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 1.“

Podle ustanovení § 100 odst. 1 ZZVZ pak platí, že: „Zadavatel si může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody, pokud jsou podmínky pro tuto změnu a její obsah jednoznačně vymezeny a změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Taková změna se může týkat rozsahu dodávek, služeb nebo stavebních prací, ceny nebo jiných obchodních nebo technických podmínek.“

Ustanovení § 100 odst. 1 ve spojení s § 222 odst. 2 ZZVZ tak vymezuje tzv. vyhrazené změny závazků, které může zadavatel za splnění podmínek uvedených v daných ustanoveních bez dalšího připustit.

Toto ustanovení bude oporou pro změnu smlouvy na veřejnou zakázku tehdy, pokud vlastní text smlouvy stanoví, že dodavatel je oprávněn v případě nárůstů cen energií zvýšit ceny svých dodávek či služeb.
Vyhrazené změny smlouvy mohou být co do povahy přikazovat objednateli změnu akceptovat, nebo přikazující objednateli s dodavatelem o změně pouze jednat bez uložení povinnosti požadavku dodavatele na změnu vyhovět.

V této souvislosti každopádně upozorňujeme, že takové smluvní ustanovení musí stanovit dostatečně určitý a transparentní mechanismus pro navyšování smluvní ceny, abychom mohli hovořit o vyhrazené změně závazku ve smyslu § 100 odst. 1 ve spojení s § 222 odst. 2 ZZVZ.

K § 222 odst. 4 ZZVZ:

Ustanovení § 222 odst. 4 ZZVZ (tzv. změna de minimis) stanoví:
„Za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je

a) nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a

b) nižší než

1. 10 % původní hodnoty závazku, nebo
2. 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí.

Pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnot všech těchto změn.“

Všechny výše uvedené podmínky musí být splněny kumulativně.

Při dodržení kvantitativních, resp. finančních limitů, a při zachování celkové povahy veřejné zakázky jsou takové změny možné (jako nepodstatné) bez dalšího, aniž by bylo nutno zkoumat splnění dalších věcných podmínek.

Změna de minimis může představovat jakýsi „záchytný“ důvod, který umožní provést změny, které nebude možné učinit podle § 222 odst. 2 nebo 6 ZZVZ.

K § 222 odst. 6 ZZVZ:

Možnost změny cen může být konečně teoreticky odůvodněna odkazem na ustanovení § 222 odst. 6 ZZVZ, které stanoví:

„Za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje změna,

a) jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat,

b) nemění celkovou povahu veřejné zakázky a

c) hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.“

Podmínky pro aplikaci uvedené výjimky musí být splněny vždy kumulativně.

Povolená hodnota změny je stanovena na 50 % původní hodnoty závazku, celkový cenový nárůst ovšem s ohledem na § 222 odst. 9 ZZVZ nesmí překročit 30 % původní hodnoty vysoutěžené smlouvy.

Dle našeho názoru by aplikace nepodstatné změny závazku dle ust. § 222 odst. 6 ZZVZ měla být možná i pro případy zvyšování cen bez poskytnutí faktického protiplnění, jakkoliv tento názor dosud nebyl judikatorně potvrzen.

Ustanovení § 222 odst. 2. § 222 odst. 4 ZZVZ a § 222 odst. 6 ZZVZ jsou na sobě nezávislá, využití změny podle jednoho z daných důvodů nemá vliv na procentuální omezení jiného důvodu. Případné změny lze tedy mezi sebou kombinovat.

Výše uvedené výjimky ze zákazu podstatných změn smluv na veřejné zakázky vedou k závěru, že ani zákonodárce nenahlíží na všechny změny smluv na veřejné zakázky jako na něco nežádoucího. Naopak, důvodová zpráva k ustanovení § 222 ZZVZ výslovně uvádí, že účelem ustanovení umožňujících změnu závazku je zajištění hospodárného přístupu k veřejné zakázce.

Hardship

Smlouvy na veřejné zakázky na služby jsou zpravidla uzavírány na řadu let. Při jejich uzavírání proto nelze vždy předpovědět, jak se bude daná konkrétní situace a podmínky, za nichž je smlouva uzavřena, dále vyvíjet a jestli se pro některou ze stran v důsledku neočekávané nebo nepředvídatelné změny nestane plnění ze smlouvy značně nevýhodným nebo až ekonomicky nemožným.

Přestože se zadávání veřejných zakázek řídí ZZVZ, smlouva na plnění veřejné zakázky je soukromoprávním vztahem (podléhajícím v první řadě OZ), do něhož ZZVZ zasahuje pouze v omezeném rozsahu.

OZ dává smluvním stranám již uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku možnost požadovat obnovení jednání o smlouvě v případech, kdy dojde k podstatné změně okolností (tzv. hardship).

Uvedené je zakotveno v ust. § 1765 OZ, které stanoví: „Dojde-li ke změně okolností tak podstatné, že změna založí v právech a povinnostech stran zvlášť hrubý nepoměr znevýhodněním jedné z nich buď neúměrným zvýšením nákladů plnění, anebo neúměrným snížením hodnoty předmětu plnění, má dotčená strana právo domáhat se vůči druhé straně obnovení jednání o smlouvě, prokáže-li, že změnu nemohla rozumně předpokládat ani ovlivnit a že skutečnost nastala až po uzavření smlouvy, anebo se dotčené straně stala až po uzavření smlouvy známou.“

Podle § 1766 OZ dále platí: „Nedohodnou-li se strany v přiměřené lhůtě, může soud k návrhu kterékoli z nich rozhodnout, že závazek ze smlouvy změní obnovením rovnováhy práv a povinností stran, anebo že jej zruší ke dni a za podmínek určených v rozhodnutí. Návrhem stran soud není vázán. Soud návrh na změnu závazku zamítne, pokud dotčená strana neuplatnila právo na obnovení jednání o smlouvě v přiměřené lhůtě, co změnu okolností musela zjistit; má se za to, že tato lhůta činí dva měsíce.“

Aby bylo možno ustanovení aplikovat a vyvolat jeho hlavní účinky (tedy obnovení jednání o smlouvě, případně obnovení rovnováhy soudem), musí dojít k naplnění těchto podmínek kumulativně:

a) existence změny okolností,
b) nepředvídatelnost této změny,
c) neovlivnitelnost změny,
d) nepřevzetí rizika změny na sebe – tzn. neexistence smluvní doložky vylučující aplikaci § 1765 s § 1766 OZ,
e) vznik zvlášť hrubého nepoměru v právech a povinnostech,
f) příčinná souvislost mezi změnou (a) a vznikem zvlášť hrubého nepoměru (e)

Dle našeho názoru je existence změny okolností v daném případě více než evidentní. Je obecně známo, že v posledních měsících stouply ceny elektřiny a plynu ve srovnání se stavem na začátku roku 2021 několikanásobně. To bylo navíc v posledních měsících doprovázeno absolutním kolapsem trhu alternativních dodavatelů energií a omezenými kapacitami „přeživších“ dodavatelů. Dodavatelé jsou tak po náhlém ukončení dodávek od svých původních dodavatelů energií nuceni uzavírat smlouvy na dodávku elektřiny a plynu za ceny několikanásobné vyšší než před rokem (nebo dokonce před půl rokem). Situace spojená s válkou na Ukrajině růst cen energií ještě více zrychlila.

Extrémně vysoký nárůst cen energií (elektřiny a plynu), které jsou dnes de facto nejvyšší v historii, je zcela výjimečným jevem. Z toho důvodu nebylo možné u jednotlivých zadávacích řízení (zejména těch, které probíhaly před více než půl rokem) tak výrazný nárůst cen energií předvídat.

Upozorňujeme, že možnost aplikace ustanovení § 1765 a § 1766 OZ je v praxi běžně smluvně vylučována. V případě existence takové smluvní doložky pak pochopitelně aplikace postupu ve smyslu ustanovení § 1765 a § 1766 OZ nepřichází v úvahu.

Pokud se jedná o podmínku vzniku „Zvlášť hrubého nepoměru“, tento pojem není v zákoně definován; není stanovena žádná procentuální hranice, která by jasně určovala, co je a není zvlášť hrubý nepoměr. Stejně tak význam tohoto pojmu dosud není ustálen v rámci rozhodovací praxe českých soudů. Toto hledisko je proto zapotřebí posuzovat vždy individuálně případ od případu. Předmětná situace je ale dle popisu výše dostatečně intenzivní (vzhledem k několikanásobnému zvýšení cen elektřiny a plynu) a je tedy způsobilá „zvlášť hrubý“ nepoměr v právech a povinnostech založit. V důsledku zcela bezprecedentního skokového růstu cen energií na trhu (nejen v České republice, ale v celé EU) totiž dochází k neúměrnému a zcela neobvyklému zvyšování provozních nákladů dodavatele.

Z výše uvedeného vyplývá, že nepředvídatelný, skokový růst cen elektřiny a plynu lze s největší pravděpodobností považovat (ve srovnání s výchozím stavem) za podstatnou změnu okolností, která dodavateli umožňuje se po zadavateli domáhat obnovení jednání o smlouvě obnovení jednání o smlouvě postupem dle § 1765 OZ.

Potenciální uplatnění ust. § 1765 OZ v rámci vztahů vzniklých na základě smlouvy na veřejnou zakázku (koncesi) připouští rovněž Společné stanovisko MMR a ÚOHS. ÚOHS již ostatně ve svém stanovisku ze dne 8. 4. 2020 poukazoval na možnost změny závazku dle ust. § 1765 NOZ, současně však doplňuje, že aplikovatelnost ustanovení § 1765 OZ o změně okolností smluv na veřejné zakázky je vždy limitována právě ustanovením § 222 ZZVZ – stanovisko dostupné zde.

Vyjednávací pozice dodavatele je každopádně v případě postupu dle § 1765 OZ podstatně silnější než při obyčejném návrhu na změnu smlouvy postupem dle § 222 ZZVZ.

Při postupu dle § 222 ZZVZ (bez současného použití ustanovení § 1765 NOZ) je totiž pouze na vůli zadavatele, zda bude s dodavatelem o změně jednat a zda k změně nakonec přistoupí. V případě postupu dle § 1765 OZ je zadavatel povinen s dodavatelem o změně smlouvy jednat, a to směrem k provedení takové změny.

Nedohodne-li se se zadavatelem v přiměřené lhůtě na změně smlouvy, svědčí dodavateli právo obrátit se na soud. Je třeba ale mít na paměti dvouměsíční lhůtu, která je na základě vyvratitelné domněnky lhůtou přiměřenou pro zahájení jednání se zadavatelem o změně smlouvy v důsledku hardship. Lze tedy doporučit neotálet s uplatněním práva na změnu smlouvy, pokud daná smluvní strana předvídá, že se bude změny následně domáhat u soudu.

Konkrétní postup a možnosti dodavatele požadovat změnu smlouvy se budou případ od případu lišit a bude vždy nutné vycházet z textace dané smlouvy a okolností, za kterých byla daná smlouva uzavřena.

Domníváme se, že pakliže existují okolnosti umožňující dodavateli změnu smlouvy požadovat, a není-li aplikace ustanovení § 1765 a § 1766 OZ na daný smluvní vztah smluvně vyloučena, měli by se členové statutárního orgánu dodavatele o takovou změnu pokusit, aby dostáli požadavku na zachování péče řádného hospodáře.

Zdroj: epravo.cz

JUDr. Ing. Jan Vych, advokát a partner